LA CALIFICACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL FRENTE A LA
ADQUISICIÓN DE INMUEBLES POR LA MUJER CASADA EN SOCIEDAD CONYUGAL
Chile,
21 de octubre 2021
Por Gerardo carvallo
“A diario, numerosos
requerimientos son presentados a los notarios y los conservadores de bienes
raíces, para otorgar escrituras públicas y para solicitar la correspondiente
inscripción, referentes a inmuebles adquiridos por mujeres casadas en sociedad
conyugal. En muchas ocasiones ellas pretenden enajenar inmuebles
inscritos a su nombre, y en otras tantas, quieren renunciar a sus gananciales,
amparándose en las presunciones establecidas en normas generales o especiales.
La adquisición
de inmuebles por la mujer casada en el régimen patrimonial que nos ocupa tiene
diversos efectos, dependiendo del origen del título translaticio del
dominio. El estatuto general está en el Código Civil. El artículo 1725 N°
5 establece que ingresará al haber de la sociedad conyugal todo bien adquirido
durante el matrimonio a título oneroso, sin perjuicio de las excepciones
contempladas en el artículo 1727, referido a casos de subrogación real, y en el
artículo 1736 que se refiere a casos, en que, en palabras del profesor Juan
Andrés Orrego Acuña, “habrá que atender a la causa o título de
la adquisición y no a la incorporación definitiva”[1].
A su vez, si la adquisición es a título
gratuito, ingresaría al haber propio de la mujer, por aplicación del artículo
1726, que dispone que “las adquisiciones de bienes raíces por
cualquiera de los cónyuges a título de donación, herencia o legado se agregarán
a los bienes del cónyuge donatario, heredero o legatario […]”.
Sea que el inmueble ingrese a la sociedad conyugal o al haber propio de la
mujer, la administración compete al marido, pero con autorización de aquella,
de conformidad con lo establecido en los artículos 1749 y 1754.
Tengamos presente,
además, que según el artículo 1739, todos los bienes que existieren en poder de
cualquiera de los cónyuges durante la sociedad conyugal o al tiempo de su
disolución, se presumirán pertenecer a ella, a menos que se pruebe lo
contrario. Es esta una simple presunción legal.
Por otra parte,
el artículo 150 regula el patrimonio reservado de la mujer casada. Siguiendo al
profesor Pablo Rodríguez Grez “El patrimonio reservado es el conjunto
de bienes que la mujer obtiene con los frutos de su trabajo separado del marido
y por los bienes que con ellos adquiere, todos los cuales se presumen
pertenecerle exclusivamente durante la sociedad conyugal, sin perjuicio de incorporarse
al activo de ésta si la mujer no renuncia a los gananciales”[2].
El presupuesto para la existencia de este patrimonio es el ejercicio de un
trabajo remunerado por parte de la mujer casada en sociedad conyugal separada
del marido. Los inmuebles que la mujer adquiera con el fruto de su
peculio, durante la vigencia de la sociedad conyugal, se incorporarían a este
patrimonio reservado, bajo la administración y disposición de la mujer, hasta
la disolución de la sociedad conyugal, tras la cual nace el derecho para ella
de conservar dicho patrimonio renunciando a los gananciales, u optar por estos
últimos sumando dicho patrimonio.
Pero además del
estatuto general del Código Civil, diversos cuerpos legales, principalmente por
razones de índole social, han establecido estatutos especiales para los
inmuebles adquiridos por la mujer casada en sociedad conyugal. Entre ellos,
podemos citar: los adquiridos del Serviu, aquellos adquiridos de las
municipalidades, los adquiridos mediante títulos gratuitos del Fisco, los
adquiridos mediante subsidio habitacional, y los adquiridos por regularización
de la posesión de la pequeña propiedad raíz.
Lamentablemente el legislador, aunque nos
parece evidente que tienen la misma ratio legis, no les ha dado
un tratamiento uniforme, y por el contrario, estableció diversidad de efectos
en cada caso; en algunos casos estableció presunciones de derecho y en otros
simplemente legales; unas veces consideró a la mujer como separada de bienes y
otras acogida al patrimonio reservado del artículo 150 C.C.; y por último, en
algunos casos le dio una aplicación restringida para el solo acto de
adquisición de que se trate, y en otros fue más amplia, confiriendo la plenitud
de los derechos de administración y disposición para la mujer. A
continuación nos referimos a estos estatutos especiales.
INMUEBLES ADQUIRIDOS DEL SERVIU
El artículo 11 de la ley 16392 dispone: “La
mujer casada que adquiera, hipoteque o grave en la Corporación de la
Vivienda o en la Corporación de Servicios Habitacionales, en Asociaciones de
Ahorro y Préstamos o Instituciones Previsión, una vivienda, sitio o local, se
presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato
correspondiente, y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se
establecen en el artículo 150 del Código Civil para la mujer casada que ejerce
un empleo, oficio, profesión o industria, separados de los de su marido“.
En los años
sesenta existían diversas instituciones, entre ellas, dentro del Ministerio de
Vivienda y Urbanismo, estaban la Corporación de la Vivienda (Corvi) y la
Corporación de Servicios Habitacionales (Corhabit). En 1976, ambas corporaciones
cuyos fines eran similares, más la Corporación de Mejoramiento Urbano (Cormu) y
la Corporación de Obras Urbanas (COU), fueron fusionadas dando lugar a la
creación del Servicio de Vivienda y Urbanización (Serviu), entidad
descentralizada presente en todas las regiones, nacida como parte del proceso
de regionalización que experimentaba el país en aquella época, y que también
dio lugar a las secretarías regionales ministeriales de vivienda y urbanismo.
Entonces, la
norma en referencia, originalmente establecida para la adquisición de bienes de
la Corvi, la Corhabit y otras entidades de ahorro y previsión, hoy se
entiende aplicable al Serviu.
Llama nuestra
atención que la norma en comento, en su texto original de 1965, señalaba que la
mujer se “considerará”
separada de bienes, pero en 1968[3],
se modificó el verbo por la expresión “presumirá de derecho”,
situación que nos indica que la expresión “se considera” era estimada
como una presunción simplemente legal.
Otra norma de
casi idéntico texto, está en el artículo 69 del Decreto Supremo 355
de 1977, que aprobó el reglamento orgánico de los
servicios de vivienda y urbanización, dispone: “La mujer casada que adquiera del Serviu
una vivienda, sitio o local, o que los hipoteque o grave a favor del mismo, se
presumirá de derecho separada de bienes para la celebración del contrato
correspondiente y regirán, respecto de ella, todos los derechos que se
establecen en el artículo 150° del Código Civil para que la mujer casada que
ejerza un empleo, oficio, profesión o industria separados de los de su marido”.
En el mismo
sentido anterior, el artículo 16° letras j) del Decreto
Supremo 268 de 1978 que fija el Reglamento de
asignación y venta de inmuebles construidos por el Minvu y sus corporaciones,
reitera lo preceptuado en las normas anteriores, señalando: “Por
otra parte la mujer casada se presumirá de derecho separada de bienes para la
celebración del contrato de compraventa y de mutuo y para la constitución de la
hipoteca respectiva, aplicándose al respecto las normas del artículo 150° del
Código Civil, de acuerdo a lo previsto en el artículo 11° de la ley 16.392, y
por el artículo 69 del decreto supremo 355 (v. y U.) de 1976”.
Finalmente, el
artículo 29° del Decreto Supremo N° 1 de 2011 que fija el
reglamento del sistema integrado de subsidio habitacional, señala que “[…]
la mujer casada en sociedad conyugal que adquiera una vivienda del SERVIU, se
presumirá de derecho separada de bienes conforme a lo dispuesto en artículo 11°
de la ley 16.392, para la celebración del contrato correspondiente, en cuyo
caso regirán respecto de ella todos los derechos que se establecen en el
artículo 150 del Código Civil para la mujer casada que ejerce un empleo,
oficio, profesión o industria separados de los de su marido […]”.
En suma, con
respecto a los inmuebles que la mujer casada adquiere de Serviu o de sus
corporaciones predecesoras, se presume de derecho separada de bienes, tanto con
respecto al contrato que le sirve de título, como en todos aquellos actos
posteriores de administración y disposición, rigiendo en plenitud las normas
del artículo 150 C.C., es decir, que al tiempo de la disolución de la sociedad
conyugal la mujer tendrá la opción de optar por su inmueble adquirido del
Serviu o por lo gananciales de la sociedad conyugal incluyendo dicho bien; y
durante el tiempo que medie entre la adquisición y la disolución de la sociedad
conyugal, podrá enajenarlo libremente, sin perjuicio de las prohibiciones a que
hubiere lugar con ocasión de las garantías y los subsidios que habitualmente
son accesorios a la compraventa.
Las citadas
normas constituyen un estatuto especial para la mujer casada que adquiere
inmuebles del Serviu; y la presunción que se establece es de derecho, por lo
que no admite prueba en contrario. Nos parece un estatuto bastante claro,
que se puede corroborar en la jurisprudencia [4].
INMUEBLES ADQUIRIDOS DE LAS MUNICIPALIDADES
El artículo 9° de la Ley 18138 dispone que “En
todos los actos y contratos que se celebren para la enajenación de las
viviendas e infraestructuras sanitarias regirá, respecto de los cónyuges, lo
dispuesto en los artículos 10 y 11 de la ley N° 16.392”.
Tengamos claro
que se trata solo de viviendas económicas e infraestructura sanitaria
construidas por las municipalidades, destinadas a resolver problemas de
marginalidad habitacional.
En estos casos,
la norma se remite a la regulación de los inmuebles adquiridos del Serviu, y por
lo tanto tiene plena aplicación la misma presunción de derecho que rige para
aquellos, que fuera analizada precedentemente.
INMUEBLES ADQUIRIDOS CON SUBSIDIO HABITACIONAL
El artículo 41 inciso 2° de la Ley 18196 prescribe lo
siguiente: “La
mujer casada beneficiaria del subsidio habitacional del Estado, se presumirá
separada de bienes para la celebración de los contratos de compraventa, mutuo e
hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición de la vivienda para la
cual se le haya otorgado dicho subsidio”.
El
artículo 29° del Decreto Supremo N° 1 de 2011 que fija el
Reglamento del sistema integrado de subsidio habitacional, ratificando lo
dispuesto en la norma antes señalada, dispone lo siguiente: “[,..]
Por su parte, si la mujer casada en sociedad conyugal adquiere la vivienda de
un tercero del Serviu, se la presumirá separada de bienes para la celebración
de los contratos de compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente
con la adquisición de la vivienda para la cual se le haya otorgado dicho
subsidio, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 de la ley 18.196[…]”.
Nos encontramos
probablemente frente al caso más complejo en la materia del presente estudio, y
el que causa mayor controversia en una jurisprudencia que no ha sido uniforme.
Por una
sentencia de julio de 2018 la C.S. [5] rechazó
un recurso de casación, dejando firme los fallos de primera y segunda instancia
que desestimaron un reclamo judicial contra el Conservador de Bienes Raíces de
Santiago, quién rehusó inscribir la renuncia de gananciales hecha por una mujer
que había adquirido un inmueble mediante subsidio habitacional, y esta estimaba
que según el artículo 41 de la ley 18196 se presumía separada de bienes
conforme al artículo 150 C.C. El CBR en su negativa estimó errada la
interpretación de la mujer, y señaló que la presunción que contiene el artículo
41 de la ley 18196 solo opera para efectos de la adquisición de la vivienda, y
no para su disposición posterior, lo que fue acogido en ambas instancias por
los tribunales.
En febrero de
2020, la C.S.[6]
dictó un interesante fallo que centró su doctrina en determinar el alcance del
vocablo “gravar”.
En efecto, se estableció que a la mujer que adquiere un inmueble con subsidio
habitacional, se le presume separada de bienes de conformidad con el art. 150
CC., pero no lo hace en razón del artículo 41 de la ley 18196, sino que aplica
de manera extensiva el artículo 11 de la ley 16392 que dispone la presunción
para tres hipótesis, sea de compra, de hipoteca o de gravamen. Para estos
sentenciadores, las prohibiciones de enajenar, de celebrar actos y de arrendar,
que ordinariamente se establecen en los títulos de adquisición en que ha
mediado un subsidio habitacional, constituyen un gravamen en el sentido
señalado por la RAE, esto es, como carga u obligación.
En otras palabras, para
ellos la prohibición es un tipo de gravamen. Pero hubo un voto de minoría que
sostuvo lo contrario, señalando que: “[…]Tampoco puede estimarse como
suficiente para la concurrencia de la hipótesis en estudio que al momento de
celebrar la compraventa con un tercero se haya establecido una prohibición de
no enajenar en favor del Serviu pues aún cuando el uso común de las palabras
permitan sostener que el término gravamen comprende también el de prohibición,
lo cierto es que nuestro ordenamiento jurídico ha dado un tratamiento distinto
a cada concepto […]”. Por nuestra parte, creemos que el voto
de minoría establece la doctrina correcta, y podemos agregar que tan cierta es
la distinción en nuestro ordenamiento entre “gravamen” y “prohibición”,
que desde una mirada registral, los gravámenes están
tratados den los artículos 31 N° 2 y 53 N° 2 y las prohibiciones en los
artículos 31 N° 3 y 53 N° 3, en el Reglamento del Registro Conservatorio de
Bienes Raíces, estableciéndose sendos libros para su inscripción.
Finalmente,
fallo de agosto de 2020, resolviendo sobre el caso de un inmueble adquirido por
una mujer casada en sociedad conyugal de un tercero distinto de Serviu, la C.S.[7] acogiendo
una casación en el fondo, determinó la procedencia del artículo 11 de la ley
16392, norma que habría sido infringida por los sentenciadores de segunda
instancia. El voto de minoría estuvo por rechazar el recurso por estimar
que la norma decisoria litis era el artículo 41 de la
ley 18196 aplicado en la sentencia impugnada. Por nuestra parte, estamos con el
voto de minoría, pues nos parece que el artículo 41 es la norma que ha previsto
el legislador especialmente para el caso, y si hay una norma precisa, no se
justifica aplicar otra, ni aún por un excesivo ánimo protector de la mujer.
En definitiva,
frente a los casos de inmuebles adquiridos con subsidio habitacional de
personas distintas al Serviu, dos son las normas que colisionan, al menos en la
jurisprudencia. Por una parte el artículo 41 de la ley 18196 que
establece la presunción solo para la celebración de los contratos de
compraventa, mutuo e hipotecas relacionados exclusivamente con la adquisición
de la vivienda para la cual se le haya otorgado dicho subsidio. Y por otra
parte, el artículo 11 de la ley 16392, que establece que la mujer que adquiera,
hipoteque o grave en Serviu un inmueble, se le presume de derecho de separada
de bienes conforme con el art. 150 C.C. La aplicación de uno u otro
artículo no es baladí, pues los efectos son radicalmente distintos. La primera
establece una presunción juris tantum, que admitiría
prueba en contrario -aunque en la práctica no tenga ningún efecto relevante-
considerando a la mujer bajo el régimen de separación de bienes, y en
consecuencia, el inmueble ingresaría a su haber propio; en tanto que en la
segunda, la presunción es juris et de iure, que no
admite prueba en contrario, ingresando el inmueble al patrimonio reservado de
la mujer conforme al artículo 150 C.C., o como señala el profesor Hernán Corral[8], “[…]al
ser adquiridos a título oneroso son bienes sociales, aunque administrados por
la mujer y con vocación de serles atribuidos en propiedad exclusiva con tal que
ésta renuncie a los demás gananciales de la sociedad conyugal[…]”.
Creemos en la
supremacía del artículo 41 de la ley 18196, porque trata en forma expresa la
adquisición con subsidio habitacional del Estado, y porque regula en
forma específica y de manera posterior a la regulación efectuada en
artículo 11 de la ley 16392. A mayor abundamiento, estimamos que
las dudas están claramente resueltas en el artículo 29° del Decreto Supremo N°
1 del año 2011, que se refiere a ambas situaciones (adquisición del Serviu y
adquisición de un tercero con subsidio), dejando en claro los efectos en cada
caso.
En definitiva,
nos parece que la mujer que adquiere de un tercero distinto al Serviu,
valiéndose de un subsidio habitacional, se presume separada de bienes, es decir
bajo el régimen patrimonial de matrimonio de separación total de bienes, cuyo
único efecto es que no requiere la autorización del marido en el contrato de
compraventa, ni en la hipoteca ni en la prohibición a que hubieren lugar.
Una vez adquirido el inmueble, ingresaría al haber de la sociedad conyugal como
cualquier adquisición a título oneroso por uno de los cónyuges, de conformidad
con el artículo 1525 N° 5 C.C.
INMUEBLES FISCALES ADQUIRIDOS TÍTULO GRATUITO
Según el artículo
98 del Decreto Ley 1939 de 1977 “La mujer casada se considerará separada
de bienes en los términos del artículo 150 del Código Civil, para la
adquisición, a título gratuito, de bienes raíces fiscales, rústicos o urbanos,
y para su administración y disposición posterior”.
La norma se
refiere solo a bienes inmuebles de dominio fiscal transferidos gratuitamente
por el Ministerio de Bienes Nacionales, mediante el procedimiento establecido
en los artículos 87 y siguientes del D.L. 1939 de 1977, debiendo haber
precedido al respectivo título un acta de radicación extendida por dicho
ministerio.
En este caso el
legislador se valió de la expresión “se considerará” en lugar del
verbo “presumir”.
Esta situación pone en duda la naturaleza de la presunción, y nos motiva a
cuestionar si se admite la prueba en contrario, es decir si estaríamos en
presencia de una simple presunción juris tantum.
Sabemos que las
presunciones de derecho deben estar siempre establecidas de manera expresa en
la ley, sea porque se le califique como tal en forma textual o porque se
establezca la improcedencia de la prueba en contrario.
Según Enrique
Pascal García-Huidobro el término presumir ha sido
definido por el propio legislador, y en consecuencia, contiene un significado
particular e inseparable de él, y señala que: “Los sinónimos, en cambio, no han sido
definidos y carecen de una explicación jurídica incontrovertible de su alcance
legal. Por eso, cuando el legislador emplea el verbo “reputar” o el verbo
“entender” y es su intensión crear una o más presunciones, debe añadir siempre
alguna frase que contenga el concepto de “a menos de prueba contraria”.” [9], y “[…]es imprescindible que añada alguna
frase o concepto que indique sin lugar a dudas esa autorización de probar lo
contrario de lo que en ese precepto ha establecido”[10],
Pero ¿qué
ocurre si no se da ninguno de los presupuestos?, que es precisamente la
situación que nos plantea esta norma, que no establece en forma explícita que
se trata de una presunción de derecho ni que es inadmisible la prueba en
contrario, y tampoco incluye alguna expresión como “a menos que se pruebe lo contrario” u
otra similar.
Nos parece
oportuno traer a colación la modificación de texto que tuvo el artículo 11 de
la ley 16392 -norma similar a esta- en que se reemplazó la expresión “se considerará”
por la expresión “se presumirá de derecho”, dando a entender que
el primer concepto era estimado como una presunción simplemente legal, y por lo
tanto admitía prueba en contrario; entonces para limitar la eventual prueba
contraria tuvo que señalarse en forma explícita que la presunción es de
derecho.
Por otra parte,
sobre lo que no habría duda, es sobre la extensión de la presunción, pues la
norma expresamente le otorga a la mujer casada los derechos del artículo 150
del C.C. no solo para la adquisición de un inmueble, sino también para su
administración y su disposición posterior.
Dentro de la
escasa jurisprudencia sobre esta norma, un fallo de la Corte Suprema del año
2011 señaló sobre el artículo 98 del D.L. 1939 que “[…] tuvo por objeto precisar la
capacidad de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal para la
adquisición y administración de bienes raíces fiscales, rústicos o urbanos, a
título gratuito […]”[11].
También dejó establecida la improcedencia para este caso de los efectos del
artículo 1732 inciso primero del Código Civil, que dispone el ingreso de los
inmuebles donados o asignados a cualquier título gratuito al patrimonio del
cónyuge beneficiario. De este modo, el marido carecerá de toda facultad de
administración sobre estos bienes de la mujer, quien durante la vigencia de la
sociedad conyugal los podrá enajenar libremente, y una vez disuelta, tendría el
derecho de opción que le permiten los artículos 150 y 1781 C.C.
INMUEBLES ADQUIRIDOS POR REGULARIZACIÓN DE LA PEQUEÑA PROPIEDAD
RAÍZ
Sobre este
punto es necesario distinguir dos momentos: antes y después de la reforma
introducida por la ley 19455 de fecha 25 de mayo de 1996.
El primitivo artículo 37 del decreto ley 2695 de 1979 señalaba “La
mujer casada se considerará separada de bienes en los términos del artículo 150
del Código Civil, para los efectos de ejercitar los derechos que
establece esta ley a favor de los poseedores materiales.”.
El actual artículo 37 del decreto ley 2695 de 1979 indica “La
mujer casada se considerará separada de bienes para los efectos de ejercitar
los derechos que establece esta ley a favor de los poseedores materiales, y
para todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización”.
Es decir, con
la modificación se suprimió la expresión “en los términos del artículo 150 del
Código Civil” y se agregó “y para todos los efectos legales
referentes al bien objeto de la regularización”.
Según la
historia de la ley, “se acogió la idea surgida en el Senado, de considerar a la
mujer casada en sociedad conyugal plenamente capaz respecto del bien que
regulariza”; y “la sustitución se funda en el hecho de
que la tendencia actual es dar plena capacidad a la mujer casada”[12].
De esta manera,
si el inmueble fue adquirido antes de la reforma, la mujer se considera
separada de bienes según el 150 C.C., y si fue adquirido con posterioridad, la
mujer se considera separada totalmente de bienes. Además, en la expresión “para
todos los efectos legales referentes al bien objeto de la regularización” vemos
el espíritu del legislador de dar plena capacidad a la mujer, no solo para la
administración del inmueble, sino para su disposición, porque pasaría a formar
parte del haber propio de aquella y después de la prohibición de 2 años, lo
podría enajenar libremente. Raúl Cristi León ha señalado acertadamente que: “[…]ese
patrimonio tendrá el carácter de bien de propiedad exclusiva de la mujer al
asimilarlo a las separaciones de bienes parciales de los artículos 166 y 167
del Código Civil, ya que tratándose de de mujer casada en régimen de
sociedad conyugal , sólo podemos hablar de separaciones legales parciales.” [13]
Ahora bien,
sobre el alcance de la expresión “ se considerará” nos
remitimos a lo señalado anteriormente sobre el artículo 98 del D.L. 1939,
advirtiendo más dudas que certezas acerca de la procedencia de prueba en
contrario.
Finalmente,
hacemos presente la importancia de la norma transitoria de la ley 19455, que
estableció que las solicitudes de regularización que se encontraban en trámite
al momento de entrar en vigencia la modificación, continuarán acogiéndose
a las normas vigentes hasta entonces. De acuerdo con esto, el elemento
temporal requerirá de un análisis riguroso del expediente en que se tramitó la
regularización, para establecer de manera fehaciente bajo el imperio de qué
norma se regirá la adquisición del dominio, y por consiguiente, si la mujer se
considera separada totalmente de bienes o separada de bienes según el 150 C.C..
LA CALIFICACIÓN NOTARIAL Y REGISTRAL
Por los efectos
patrimoniales que involucra, resulta determinante la correcta interpretación de
las diversas presunciones que hemos comentado, especialmente si consideramos
las numerosas controversias que se pudieren suscitar entre la mujer y su marido
o entre estos y los terceros interesados, con respecto a los bienes raíces
adquiridos por ella. Serán materias de deberán resolver los jueces, lo que no
obsta a que, en su calidad de operadores públicos de la justicia preventiva,
los notarios y los conservadores de bienes raíces, ejecuten la calificación que
les competa en su caso. Es precisamente en los títulos -la escritura
pública y su correspondiente inscripción- donde nace el destino de los
inmuebles, y de ahí entonces, que el acceso al registro deba ser debidamente
calificado.
En el caso de
los conservadores, la calificación registral emana del artículo 13 de su
reglamento. En palabras del profesor Sepúlveda Larroucau “[…]
constituye la norma esencial y general en esta materia […] [14]. De
acuerdo con esta norma, si el título es en algún sentido inadmisible, se podrá
rehusar la inscripción del título presentado. En este caso, la calificación
registral consistirá en el examen del conservador acerca de la conformidad del
título con la información del registro, debiendo evaluar si el inmueble puede
ser objeto de disposición por parte de la mujer; empero no debería recibir
aquella prueba que la mujer pretenda incorporar de manera unilateral, por actos
posteriores a la primigenia inscripción; así, si ella adquirió un inmueble bajo
un estatuto que le permite solo ser considerada separada de bienes para
el acto de adquisición, no podrá por sí sola, de manera posterior a la firma de
la escritura y su inscripción, incorporar nuevos elementos para justificar su
patrimonio reservado; pero sí podría hacerlo en la primigenia escritura,
incorporando documentos que justifique un trabajo remunerado en forma separada
de su marido, o bien de manera posterior siempre que comparezcan las mismas
partes del acto.
Para los
notarios en cambio, la cuestión es más compleja. En primer lugar porque
no existe ninguna una norma símil al artículo 13 del reglamento conservatorio;
y en segundo lugar, porque no existe una vía recursiva frente a la negativa del
notario para autorizar una escritura.
La calificación
notarial, en general emana del principio de legalidad que subyace en todo
nuestro ordenamiento, la encontramos en la naturaleza misma de su función
fedataria, y también se deprende de una serie de disposiciones establecidas en
diversas leyes que en forma inorgánica imponen ciertas obligaciones a estos
ministros de fe. A juicio de Ignacio Vidal Domínguez, “[…]
esta calificación debe referirse, además, a que se cumpla con todas las demás
exigencias legales que el respectivo acto o contrato necesita para ser
perfecto.”.[15]
El hecho que entre las
funciones de los notario, deba otorgar los instrumentos públicos con
arreglo a las instrucciones que le dieren las partes[16],
no implica que deba ejecutar ciegamente tales instrucciones si estas no son
lícitas o de alguna manera infringen la ley. El notario debe procurar que los
actos que se otorguen ante él o que deba autorizar, puedan producir los efectos
jurídicos inherentes a su naturaleza, y que además sean los efectos queridos
por las partes. En este sentido, podrá abstenerse de autorizar aquellas
escrituras públicas que no cumplan la normativa legal, siempre que la
infracción sea notoria y fluya de manera evidente e inequívoca de los
antecedentes tenidos a la vista o del contenido del mismo contrato.
Por ejemplo, podrá rehusar una escritura de compraventa en que una mujer casada
en sociedad conyugal enajene un inmueble adquirido de Serviu, sin que renuncie
a los gananciales.
Como señalamos
sobre la presunción del artículo 37 del D.L. 2695, el régimen aplicable al
inmueble adquirido por la mujer casada en sociedad conyugal, dependerá de la
fecha de la inscripción del título -antes o después del 25 de mayo de 1996- y
como la norma transitoria dispuso que las solicitudes de regularización que se
encontraban en trámite al momento de entrar en vigencia la modificación,
continuarán acogiéndose a las normas vigentes hasta entonces, habrá casos en
que la determinación no dependerá de la sola fecha de inscripción, y será
necesaria la revisión del expediente de regularización, revisión que en ningún
caso sería exigible a los notarios y los conservadores como estándar de
calificación, debiendo éstos ceñir su examen exclusivamente a la fecha de la
inscripción en el registro de propiedad. Cualquier duda o controversia en este aspecto,
requerirá de un estudio de títulos por parte de un abogado, y en caso
necesario, ser resuelta por los tribunales de justicia.
Finalmente,
debemos tener presente que frente a la negativa de un notario, no existe un
recurso ad
hoc, por lo que las vías de reclamación solo podrían pasar por un
reclamo administrativo o una acción de protección, dependiendo de la
creatividad del reclamante, aunque probablemente la práctica usual será
concurrir ante otro notario de menor exigencia o diferente criterio.
CONCLUSIÓN
Las diversas
normas que rigen situaciones distintas sobre inmuebles adquiridos por la mujer
casada en sociedad conyugal, pero con la misma ratio legis, crean un
escenario propicio para la confusión y la disparidad de criterios, tanto en la
calificación notarial y registral como en la jurisprudencia, dificultando el
correcto estudio de títulos de dominio.
Es
imprescindible que el legislador se haga cargo de esta situación que, más allá
de que para algunos aparezca confusa, nos parece incoherente e injustificable,
y amerita una normativa común y uniforme para todos estos casos. Coincidiendo
con el profesor Corral Talciani, creemos que: “[…]la urgencia de que sea el mismo
legislador quien aclare la situación incierta que, por una parte, fomenta
litigios y, por otra, entorpece el tráfico jurídico al sembrar dudas en los
terceros interesados en celebrar con la mujer, que ha adquirido el inmueble por
medo de subsidio habitacional, contratos relativos a ese bien raíz.”[17], urgencia, que en todo caso, debe
abarcar no solo a los casos del subsidio habitacional, sino a todos los casos a
los que nos hemos referido en el presente artículo. (Santiago, 13 octubre 2021)
Tomado de
DIARIO CONSTITUCIONAL, cl.