VALOR PROBATORIO DE LOS MENSAJES ELECTRÓNICOS DE DATOS

Promoción, evacuación y valoración del mensaje electrónico como prueba electrónica

Publicado el Viernes, 29 de Marzo de 2019.
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VALOR PROBATRIO DE LOS MENSAJES ELECTRÓNICOS DE DATOS

Por Abg. Rafael Medina Villalonga

DEFINICIÓN

Los mensajes a los que vamos a referirnos son los contenidos en el documento escrito y no a los demás tipos de expresiones que también son consideradas como documentos latus sensu: audios, videos, filmaciones, dibujos, planos, croquis, diseños, impresiones fotográficas, etcétera.

En el ámbito forense, interesa sobre todo la relevancia o trascendencia jurídica del hecho o hechos que el documento  escrito está destinado a probar y la fuerza probatoria o valor probatorio que le asigna la ley conforme a la “tarifa” legal o la que le asigne el juez según las reglas de la “Sana Crítica”.

Th. Von Sickel en su obra “Acta Regum et Imperatorum Karolinorum digesta et narrata”, definió el documento como: “testimonio escrito de un hecho de naturaleza jurídica, redactado con arreglo a formas determinadas, que tienen por fin darle fuerza probatoria.”

F. BAUDIN, en Enciclopedia Jurídica Española, XII, Barcelona 1910, p. 504, define documento como: “todo escrito en que se hace constar una disposición o convenio, o cualquier otro hecho, para perpetuar su memoria y poderlo acreditar cuando convenga”

El mensaje electrónico de datos participa de las características distintivas del documento escrito y se diferencia de éste, fundamentalmente, por el medio que lo contiene.

LEY SOBRE MENSAJES DE DATOS Y FIRMAS ELECTRÓNICAS

En la exposición de motivos de esta ley se lee:

“…El principal objetivo de este Decreto-Ley es adoptar un marco normativo que avale los desarrollos tecnológicos sobre seguridad en materia de comunicación y negocios electrónicos, para dar pleno valor jurídico a los mensajes de datos que hagan uso de estas tecnologías.

 

(…)

 

Por ello se hace indispensable dar valor probatorio al uso de medios electrónicos en los procesos administrativos y judiciales, sin que quede al arbitrio del juez considerar su validez probatoria, en caso de controversia, debido a una ausencia de regulación expresa”.

           

El artículo 4 de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, señala:

 Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos, sin perjuicio de lo establecido en la primera parte del artículo 6 de este Decreto-Ley. Su promoción, control, contradicción y evacuación como medio de prueba, se realizará conforme a lo previsto para las pruebas libres en el Código de Procedimiento Civil.

La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas”.

 

El artículo 6 eiusdem, dispone:

“Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija el cumplimiento de solemnidades o formalidades, éstas podrán realizarse utilizando para ello los mecanismos descritos en este Decreto-Ley.

Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica”.

 

El artículo 8 prescribe:

“Cuando la ley requiera que la información conste por escrito, ese requisito quedará satisfecho con relación a un Mensaje de Datos, si la información que éste contiene es accesible para su ulterior consulta.

Cuando la ley requiera que ciertos actos o negocios jurídicos consten por escrito y su soporte deba permanecer accesible, conservado o archivado por un período determinado o en forma permanente, estos requisitos quedarán satisfechos mediante la conservación de los Mensajes de Datos, siempre que se cumplan las siguientes condiciones:

1. Que la información que contengan pueda ser consultada posteriormente.

2. Que conserven el formato en que se generó, archivó o recibió o en algún formato que sea demostrable que reproduce con exactitud la información generada o recibida.

3. Que se conserve todo dato que permita determinar el origen y el destino del Mensaje de Datos, la fecha y la hora en que fue enviado o recibido.

Toda persona podrá recurrir a los servicios de un tercero para dar cumplimiento a los requisitos señalados en este artículo”.

 

El artículo 15, manda:

“En la formación de los contratos, las partes podrán acordar que la oferta y aceptación se realicen por medio de Mensajes de Datos”.

 

No pretendemos hacer un análisis exegético pormenorizado del articulado de la Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas ni agotar el tema de su trascendencia en el derecho probatorio y procesal en general. Sería tema para un libro entero. Sólo daremos una pincelada al cuadro de la trascendencia jurídica de este novedoso medio de prueba.

La propia ley que comentamos, establece una “tarifa legal” a la eficacia probatoria que tienen los mensajes de datos electrónicos, tal como se lee en su artículo 4, que transcribimos anteriormente:

“Los Mensajes de Datos tendrán la misma eficacia probatoria que la ley otorga a los documentos escritos…”

 

Queda establecido allí que el mensaje electrónico de datos -contenido en el disco duro de un computador, de un “servidor” o en la “nube”- tiene la misma eficacia probatoria que un documento privado escrito firmado por su autor –contenido en una hoja de papel bond, por ejemplo-, siempre que ese mensaje electrónico esté calzado por una firma electrónica, debidamente registrada en el órgano competente:

“… Cuando para determinados actos o negocios jurídicos la ley exija la firma autógrafa, ese requisito quedará satisfecho en relación con un Mensaje de Datos al tener asociado una Firma Electrónica.”

 

El último aparte de este artículo 4 que comentamos, presenta una regla de importancia capital:

“La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas.

 

Lo primero que debemos destacar es que un mensaje electrónico de datos, es por principio un documento privado; y no puede ser considerado como un documento público, aunque lo calce una firma electrónica, debidamente registrada ante el órgano competente porque ese documento electrónico no está autorizado por un funcionario público facultado por la ley para darle fe pública.

 

El artículo 1357 del Código civil, define el documento público así:

Instrumento público o auténtico es el que ha sido autorizado con las solemnidades legales por un Registrador, por un Juez u otro funcionario o empleado público que tenga facultad para darle fe pública, en el lugar donde el instrumento se haya autorizado.” 

 

La Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas no faculta a los “Proveedores de Servicios de Certificación” de mensajes y firmas electrónicas para autorizar ni dar fe pública del otorgamiento de dichos documentos ni de las declaraciones contenidas en un mensaje electrónico de datos ni de su autoría, aunque el emisor y el receptor estén debidamente registrados en el órgano competente. Los Proveedores de Servicios de Certificación de mensajes y firmas electrónicas, solamente están autorizados para emitir un “Certificado Electrónico” que da certeza de la autoría de un mensaje electrónico de datos, su integridad y la firma de su autor.

El artículo 38 de la ley que comentamos es categórico:

“Artículo 38: El Certificado electrónico garantiza la autoría de la Firma Electrónica que certifica, así como la integridad del Mensaje de Datos. El Certificado Electrónico no confiere la autenticidad o fe pública que conforme a la ley otorguen los funcionarios públicos a los actos, documentos y certificaciones que con tal carácter suscriban.” 

 

EFICACIA PROBATORIA

Podemos afirmar, sin lugar a dudas, que el mensaje electrónico de datos es un documento privado escrito y como tal su definición y eficacia probatoria está regulada por el articulado correspondiente al Libro Tercero del Código Civil venezolano; Título III: De las obligaciones; Capítulo V: De la prueba de las obligaciones y de su extinción; Sección I: De la prueba por escrito.

De todo el articulado que va desde el artículo 1355 hasta el artículo 1382  del Código Civil, apenas si se excluyen de la regulación del valor probatorio del instrumento privado, los artículos 1357; 1359; 1360 y 1380, que reglamentan exclusivamente la definición y el valor probatorio del instrumento público.

Vale aclarar que un mensaje electrónico de datos puede adoptar la forma de un contrato, una oferta o contra oferta, una carta misiva, una nota marginal, un telegrama (Hoy día se transmiten vía mensaje electrónico), o registros y papeles domésticos, por ejemplo.

Ese valor probatorio al que hace referencia la Ley sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas y que lo remite a “la ley”, es el que le asigna nuestro Código Civil y que se conoce en el foro como “tarifa legal”, para significar que ese valor probatorio ya viene dado taxativamente por la ley y el juez no puede modificarlo ni obviarlo en sus decisiones.

En cuanto al modo de su promoción y evacuación, en el mismo artículo 4 de Ley de Mensajes Sobre Datos y Firmas Electrónicas, se lee que:

“… su promoción, control, contradicción y evacuación, deben realizarse conforme a lo previsto en el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil..

 

El artículo 395 de Código de Procedimiento Civil estatuye que:

 “Son medios de prueba admisibles en juicio aquellos que determina el Código Civil, el presente Código y otras leyes de la República.

Pueden también las partes valerse de cualquier otro medio de prueba no prohibido expresamente por la ley, y que consideren conducente a la demostración de sus pretensiones. Estos medios se promoverán y evacuarán aplicando por analogía las disposiciones relativas a los medios de pruebas semejantes contemplados en el Código Civil, y en su defecto, en la forma que señale el Juez”.

 

Los mensajes electrónicos de datos son un medio de prueba no prohibido expresamente por la ley y en consecuencia su promoción y evacuación se debe hacer aplicando por analogía las disposiciones relativas a los instrumentos privados, regulados en el articulado del Código Civil que señalamos anteriormente y conforme a las reglas pertinentes del Código de Procedimiento Civil, respecto a su promoción, control, contradicción, evacuación, valoración, tacha de falsedad, desconocimiento de firma, cotejo, simulación, etcétera.

El doctor Ricardo Henríquez La Roche cuando comenta el referido  artículo 395, en su obra “Código de Procedimiento Civil, tomo III (Reimpresión), página 226, Caracas 1996.”, expone:

“2. El documento informático. A la luz de esta nueva normativa del Código vigente, resulta superfluo en Venezuela determinar si los documentos electrónicos constituyen una prueba instrumental (típica) o una prueba atípica; tutelada, por analogía, con las normas de ofrecimiento, evacuación y valoración de la prueba instrumental. Es superfluo, porque en todo caso las reglas aplicables son, sin duda, las de la prueba instrumental…”  

 

Nótese que ya en 1996, el citado autor opinaba que las reglas aplicables para el ofrecimiento, evacuación y valoración de los documentos electrónicos, son las de la prueba instrumental, así lo considera también la ley que comentamos.

En la continuación del párrafo citado, el doctor Henríquez señala que:

“…aunque el documento (en el sentido genérico de la palabra; opuesto a instrumento firmado) tenga valor sólo indiciario y adminiculatorio, como lo puede tener un principio de prueba por escrito.”

 

Con la promulgación de la ley que comentamos, esta última afirmación perdió vigencia  porque esta ley (posterior) equipara al documento electrónico con el documento privado “ordinario o común”, escrito en original sobre papel y firmado por su autor. Por lo tanto ya no tiene el valor probatorio de un principio de prueba por escrito, sino el valor probatorio de un documento privado escrito firmado por su autor, siempre que el emisor tenga registrada y asocie al mensaje su firma electrónica.

En el siguiente párrafo, el mismo autor cita el trabajo de incorporación a la Academia de Ciencias Políticas y Sociales del doctrinario Arístides Rengel Romberg:

“El flujo de los electrones es la nueva tinta de la cual es posible servirse; las memorias eléctricas o electrónicas (cualesquiera que sean los soportes de que estén constituidas) son el nuevo papel; los bit (en la combinación necesaria para representar caracteres alfanuméricos) son el nuevo alfabeto (cfr. Borruso: Computers et diritto, 1988, cit. por Rengel- Romberg, Arístides: Tendencias doctrinales en materia de pruebas atípicas y documentos informáticos”

 

Estas afirmaciones doctrinarias contribuyen a catalogar, en línea con la ley in comento, al mensaje electrónico de datos como un documento privado escrito (original), mientras esté contenido en el disco duro de un computador, “servidor” o en la “nube” de almacenaje de datos electrónicos; o en el registro de un Proveedor de Servicios de Certificación de Mensajes y Firmas Electrónicas que haya sido conservado íntegramente, como dispone la ley; caso este último, en el cual la ley que comentamos cataloga al mensaje electrónico de datos como un documento privado escrito firmado por su autor .

Cuando este tipo de mensaje esté impreso en papel, ya no tiene la calidad de documento privado escrito, sino decopia simple impresa” de documento privado escrito, lo cual sitúa a ese espécimen como uno carente de todo valor probatorio en nuestro ordenamiento jurídico, tal como lo explicamos a continuación.

Las disposiciones contenidas en la Ley de Mensajes Electrónicos Sobre Datos y Firmas Electrónicas califican esos mensajes como instrumentos privados y señalan también que: “La información contenida en un Mensaje de Datos, reproducida en formato impreso, tendrá la misma eficacia probatoria atribuida en la ley a las copias o reproducciones fotostáticas..

Estas reglas están estrechamente vinculadas a las del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

“Artículo 429. Los instrumentos públicos y los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, podrán producirse en juicio, originales o en copia certificada expedida por funcionarios competentes con arreglo a las leyes.
Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible, de estos instrumentos, se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario, ya en la contestación de la demanda, si han sido producidas con el libelo, ya dentro de los cinco días siguientes, si han sido producidas con la contestación o en el lapso de promoción de pruebas. Las copias de esta especie producidas en cualquier otra oportunidad, no tendrán ningún valor probatorio si no son aceptadas expresamente por la otra parte. 
La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.”

 

 El valor probatorio que atribuye esta norma jurídica está limitado en su “supuesto de hecho” a “Los instrumentos públicos y a los privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos”; que se produzcan en original o en copias certificadas (De estos instrumentos) con arreglo a las leyes.

 Por otro lado, Las copias o reproducciones fotográficas, fotostáticas o por cualquier otro medio mecánico claramente inteligible (No certificadas), de estos instrumentos (Públicos o privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos), se tendrán como fidedignas si no fueren impugnadas por el adversario…”   

Se interpreta entonces que: las copias simples de documentos privados escritos, obtenidas por cualquier medio mecánico o electrónico (fotostáticas o de impresoras) no tienen valor probatorio alguno en nuestro sistema procesal; NO están contempladas en el elenco de documentos a los que se le atribuye valor probatorio en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil venezolano.


CONCLUSIÓN

Los mensajes de datos electrónicos entre particulares son documentos privados escritos, cuya reproducción en formato impreso, constituyen copias simples de documentos privados y como tales no tienen valor probatorio alguno en nuestro sistema procesal.

La parte que quiera aprovecharse del valor probatorio de un mensaje electrónico de datos, habrá de promoverlo como documento privado firmado, en el caso que el emisor tenga registrada su firma electrónica en el registro de mensajes de datos y firmas electrónicas de algún Proveedor de Servicios de Certificación de Mensajes y Firmas Electrónicas, que esté debidamente autorizado por la Superintendencia de Servicios de Certificación Electrónica; en caso contrario habrá de promoverlo como principio de prueba por escrito, contenido en el disco duro del computador del emisor y del receptor o en la “nube” de almacenamiento de datos.

En el caso que el emisor tenga registrada su firma electrónica, la parte interesada tendrá que pedir su evacuación mediante la prueba de informes solicitados al Proveedor de Servicios de Certificación de Mensajes y Firmas Electrónicas, quien podrá emitir un “Certificado electrónico” que dé certeza de la autoría e integridad del mensaje electrónico de datos y de la firma de su autor.

Cuando el emisor no tenga registrada su firma electrónica, la parte interesada pedirá su evacuación a través de una experticia en los computadores del emisor y receptor del mensaje o en el “servidor” o en la “nube” de almacenamiento de datos.

El juez habrá de valorar ese medio probatorio como un principio de prueba por escrito, según las reglas de la Sana Crítica, si el emisor no tiene registrada su firma electrónica en el órgano competente; y tendrá que valorar esa prueba según la tarifa legal correspondiente al documento privado escrito, en caso contrario.

Maracay, a los 22 días de marzo de 2019 

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