“El Tribunal Constitucional publicó la sentencia en que expone sus consideraciones de derecho para acoger el requerimiento de inaplicabilidad, por inconstitucionalidad, que impugna los artículos 13 y 14 de la Ley N° 16.441, que crea el Departamento de Isla de Pascua.

 

La primera disposición impugnada señala que respecto de los delitos contemplados en los Títulos VII y IX del Libro Segundo del Código Penal, cometidos por naturales de la Isla y en el territorio de ella, se impondrá la pena inferior en un grado al mínimo de los señalados por la ley para el delito de que sean responsables. Por su parte, el artículo 14 indica que en aquellos casos que el Tribunal deba aplicar penas de presidio, reclusión o prisión, podrá disponer que hasta 2/3 de ellas puedan cumplirse fuera del establecimiento carcelario.

 

La gestión pendiente incide en proceso penal, seguido ante el Juzgado de Letras y Garantía de Rapa Nui-Isla de Pascua, en los que la requirente, el Juzgado de Letras y Garantía de Rapa Nui-Isla de Pascua, conoce de una causa en la que el imputado ha sido formalizado por el presunto delito de violación propia.

 

Cabe recordar que, el juzgado requirente, estimó que el precepto impugnado infringiría el principio de no discriminación y la igualdad ante la ley de las mujeres, pues nuestro país ha asumido compromisos concretos vinculados a garantizar los derechos de las mujeres, a través de la ratificación de tratados vinculantes en la materia como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW) y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la Mujer (Belém do Pará). En este sentido, la CEDAW proscribe la existencia de actos que atenten contra la mujer de forma discriminatoria o, en este caso, arbitraria, estableciendo medidas de protección diferenciadas para la mujer sujeto pasivo de un ilícito de carácter sexual en el continente y la mujer sujeto pasivo de un ilícito de carácter sexual en la isla, cuyo autor sea un natural de Rapa Nui. Asimismo, consideró infringido el principio de supremacía constitucional, puesto que la invocación de las normas contenidas en los artículos 13 y 14 de la Ley N° 16.441, y su eventual aplicación, vienen a contrariar el espíritu del constituyente, quien hace eco de la importancia internacional otorgada a la protección de la mujer, con prescindencia de arbitrariedades y discriminación, a fin de fustigar al eventual hechor de un ilícito, cuyos efectos quedarán en el histórico vital de la víctima.

 

Por su parte, la sentencia inicia refiriéndose a las cuestiones de convencionalidad invocadas en el requerimiento. Respecto de la primera cuestión – sobre el efecto derogatorio de las convenciones de DDHH respecto de la legislación interna -, Señala que no es posible considerar la dimensión derogatoria puesto que el resultado de esta sentencia será meramente habilitante para la interposición o declaración de oficio de un proceso constitucional conducente a la declaración de inconstitucionalidad de los cuestionados preceptos legales. En consecuencia, no es resorte en el actual momento definir un criterio sobre la dimensión derogatoria que establece el artículo 94 de la Constitución.

 

En relación a la segunda cuestión convencional – colisión de contenidos convencionales entre el Convenio N° 169 de la OIT y la CEDAW y la Convención de Belém do Pará-, explica que ésta exige un tipo de interpretación que ponderara reglas aparentemente contrapuesta, para lo cual habría que analizar el artículo 23 de la CEDAW en relación con los artículos 34 y 35 del Convenio 169 de la OIT, a objeto de encontrar una interpretación que los armonizara. Lo anterior, implica necesariamente, un encuadramiento normativo acerca de si lo regulado por los artículos 13 y 14 impugnados, podría o no ser una costumbre indígena, conforme al derecho que la regula, la que incorpora elementos interpretativos del Derecho Convencional. Aclara que, sólo en ese sentido se pronuncia la Magistratura, sin perjuicio de estimar que los tratados internacionales de derechos humanos deben ser interpretados, conforme lo disponen los artículos 31 y 32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados ordenando una interpretación de buena fe y respetuosa del pacta sunt servanda. En tal sentido, hay que estimar el sentido expansivo de los derechos que contempla y en donde deben distinguirse adecuadamente el tipo de mandatos que regula puesto que algunos son de aplicación inmediata y otros de realización progresiva.

 

En este sentido, entonces, es que el TC expone sus argumentaciones. Así, determina que, en primer lugar, los artículos cuestionados no establecen una costumbre indígena. Básicamente, porque ni la historia de la ley ni la autoridad tradicional rapanui lo consideran así. Igualmente, cabe tener presente que en este caso existe una fuerte presunción de que los preceptos se encuentran tácitamente derogado, por efecto de la Ley N° 19.253, posterior a la Ley N° 16.441, que en su artículo 54 regula expresamente la posibilidad de hacer valer como derecho la costumbre indígena y las condiciones para que ello opere, en relación con el artículo 13 de la Ley N° 16.441 y de la Ley N° 20.603, respecto del artículo 14 de la Ley N° 16.441.

 

En segundo lugar, señala que, no siendo costumbre penal indígena, tampoco se trata de un elemento cultural que se concilie con la Constitución, especialmente, con el deber estatal de promover la integración armónica de todos los sectores de la Nación. Es muy relevante el hecho de que a la primera oportunidad que se tuvo para describir la mencionada clave cultural fracasó estrepitosamente. Esa descripción, pretendiendo reflejar un valorable multiculturalismo general, simplemente no describió ninguna tradición antropológica sostenible. El propio Consejo de Ancianos debió desestimarla rotundamente. Es evidente, en concepto de la autoridad tradicional, que no es posible reivindicar la violencia y depredación sexual como parte de la costumbre, tradición o cultura del pueblo rapanui.

 

En tercer término, una dimensión cultural de esa naturaleza repugna contra su propio pueblo. Es evidente que una tradición que divide no puede denominarse como tal. Y en este caso, se trata de un particularismo definido por el legislador en la década del sesenta del siglo pasado, que no se admite como un particularismo tribal reconocible. Todo lo contrario, choca de frente con la defensa universal de los derechos y la dignidad de las mujeres, especialmente, de la indemnidad sexual. En este caso, frente al deber objetivo de eliminar todas las formas de discriminación y violencia de género, dentro de la cual, la violencia sexual es una de las más graves manifestaciones. Conforme a este criterio sostendremos que se vulnera el artículo 1° inciso primero de la Constitución, en cuanto garantía de indemnidad de la dignidad humana.

 

En cuarto lugar, el artículo 13 de la Ley Nº 16.441 establece un beneficio penal excepcionalísimo e incompatible con el artículo 54 de la Ley N° 19.253 (Ley indígena). Se trata de un beneficio que se confronta con la discrecionalidad del legislador penal de establecer una rebaja del marco penal asociado siempre a conductas u omisiones que se fundan en algún interés penal reconocible. En el presente caso es excepcionalísimo porque se vincula al sujeto pasivo sin ningún tipo de funcionalidad penal. Se le beneficia porque sí. No porque colaboró para reparar el mal causado; desbaratar una organización criminal; por el grado de consumación del delito o por una eximente o atenuante que debe acreditar. Aquí basta constatar que se trata de una persona rapanui: esto es, una versión del derecho penal de autor, pero contra las víctimas, predominantemente, mujeres y en este caso, concretamente mujer.

 

En quinto lugar, por lo mismo este beneficio excepcionalísimo es un privilegio del artículo 13 en materia sexual, el que supone una determinada supremacía de género incompatible con la igualdad ante la ley y la dignidad de las personas. Por esto mismo, es incompatible con el artículo 19 N2°, de la Constitución porque establece un “privilegio” cuando en Chile “no hay persona ni grupo privilegiados”. Este privilegio no es justificable y no pudo fundarse en una particularidad del pueblo rapanui con lo cual el legislador estableció una “diferencia arbitraria”, vulnerando el artículo 19 N 2° de la Constitución. En síntesis, hay vulneración de la igualdad ante la ley en la creación de un privilegio inmotivado y sin justificación razonable en la dimensión penal, indígena o de género.

 

Sobre este último punto, la Magistratura agrega que, este privilegio opera en relación con el artículo 19 N° 3 de la Constitución por cuanto impide “la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos”. Esto, en tanto crea un beneficio legal concebido como una especie de fuero personal para los pascuenses, en cuanto sujetos activos de delitos sexuales, que opera reduciendo en un grado el marco penal.

 

En consecuencia, concluye en esta parte el Tribunal Constitucional, se trata de un elemento que ajeno a las consideraciones de la teoría del delito se desenvuelve en el ámbito de la punibilidad, impidiendo al juez desarrollar alguna valoración sobre las conductas, los sujetos activos o determinadas tradiciones o que requiera algún régimen de prueba, sea para confirmarlo como para desvirtuarlo, sino que se impone como un hecho dado a aplicar.

 

Luego, expresa el fallo que, asimismo, se afecta la tutela judicial doblemente. Primero, porque los preceptos legales impugnados establecen una diferencia entre mujeres. Esta diferencia se manifiesta porque la ley penal protege de mejor manera a las mujeres agredidas sexualmente por chilenos en el continente que a las mujeres agredidas sexualmente en Isla de Pascua por personas de la etnia rapanui, dado que, en el primer caso, se sanciona con una pena más alta y, en el caso de la violación, se veda el acceso a una pena sustitutiva. Y, en segundo lugar, esta mayor protección de la ley se considera tanto desde el punto de vista de la valoración que el legislador hace de la conducta (reproche penal) como de la potencialidad disuasoria que la imposición de la sanción genera en la sociedad.

 

Por último, concluye el TC que, no existe un fin constitucionalmente legítimo que sustenten las disposiciones cuestionadas, y, además, desprotege objetiva y subjetivamente a toda una categoría de personas, preferentemente mujeres, lo que se traduce en una afectación al artículo 19 N° 2 en relación con el artículo 19 N°, ambos de la CPR.

 

Se hace presente que los Ministros Aróstica, Letelier y Vásquez, concurren al voto por acoger, previniendo que, la Constitución Política expresa que “En Chile no hay persona ni grupo privilegiados”. Que la expresión “no hay” es un mandato prohibitivo que impide la existencia de privilegios. Una diferencia es distinta a un privilegio, por lo que le es lícito al legislador dictar normas legales diferentes que se apliquen a una determinada agrupación de persona, pero ello no puede conllevar a privilegios.

 

En este sentido, exponen que, la Ley N° 16.441 que “Crea el Departamento de Isla de Pascua” instauró un privilegio en materia penal respecto de los chilenos, naturales de Isla de Pascua que cometan delitos contra la propiedad o de índole sexual, en un doble aspecto: en relación con la determinación de la pena, en que el juez penal deberá imponer al culpable de algún delito de las especies señaladas, la pena inferior en un grado al mínimo de la sanción asignada al tipo penal, y en cuanto a la modalidad de cumplimiento de la pena, en que se faculta al tribunal para que disponga que, los dos tercios de la misma, se lleve a efecto fuera de un establecimiento penitenciario.

 

Así, en atención al caso concreto, el privilegio en relación con la determinación de la pena provoca una vulneración al artículo 76 de la Constitución, por los jueces del fondo están impedidos de aplicar la pena asignada al delito, teniendo, por la fuerza de la ley que rebajarla en un grado, lo cual ocasiona que los jueces vean sus atribuciones jurisdiccionales disminuidas, así en el caso concreto, el Tribunal Oral en lo Penal competente deberá inhibirse de aplicar las disposiciones legales impugnadas por el Juez Titular del Juzgado Mixto de Rapa Nui-Isla de Pascua en el juicio oral que se lleve a efecto.

 

El Ministro Pozo, igualmente, concurre a la decisión de acoger el requerimiento, pero con su voto particular. En consecuencia, expone que los artículos 13 y 14 de la Ley de Pascua al tenor de lo dispuesto en el Convenio 169 de la OIT, en la CEDAW, en la Convención Belém do Pará o Convención Interamericana sobre la Violencia contra la Mujer y en la Convención de los Derechos del Niño, dejan en una situación de vulnerabilidad y desprotección a aquella mujer, niña o adolescentes que fue víctima de un delito sexual en la isla, en la medida en que la sanción que se impone al agresor varía por el sólo hecho de ser natural de la isla y haberse encontrado en su territorio. El artículo 14 resulta incompatible por contravenir el ordenamiento jurídico interno, dado que la propia legislación nacional tiene regulaciones que han establecido mecanismos para la concesión de penas sustitutivas y en mérito del “principio de especificidad” no resulta sino contradictorio, al establecer distinciones arbitrarias prohibidas por la Carta Política, específicamente en los artículos 1° y 19° N°2, al vulnerar el principio de igualdad en la ejecución de las penas, fijando, igualmente, una discriminación arbitraria que se encuentra prohibida constitucionalmente.

 

Por último, el Ministro Pica, concurre al voto de mayoría de la sentencia, sin compartir lo razonados en los considerandos 15°, 26° y 27° y la referencia a ellos que se hace en el considerando 28° – que entonces no alcanzan a tener 5 de los 9 votos concurrente a la integración del Plena en esta causa y, en consecuencia, no debiesen ser consignados como fundamento de mayoría.

 

Luego, indica que es posible analizar el asunto desde dos perspectivas la proporcionalidad de la pena y el enfoque interseccional en el análisis de la norma impugnada. En tal sentido, respecto al trato que el Estado de Chile asigna a hechos de violencia sexual sufridos por una mujer pascuense, sostiene que no puede prescindirse de los estándares de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, «Convención de Belém do Pará», ratificada por Chile y vigente, y que incluye expresamente en su artículo 1 a la violencia sexual, que ve su punto más visible en la violación. Ésta debe ser tenida como parámetro de juzgamiento en función de a lo menos tres normas constitucionales: el artículo 5°, inciso segundo, en cuanto a la incorporación de tratados de derechos humanos y su contenido al sistema constitucional chileno, como límite al poder estatal; la garantía de igualdad ante la ley, en su dimensión material y en cuanto a la plena igualdad de hombres y mujeres, y en cuanto a los derechos y medidas de tipo específico de las mujeres, entendidas como grupo históricamente postergado, y la tutela judicial efectiva y la igualdad ante los órganos jurisdiccionales en la protección de sus derechos e intereses.

 

Finalmente, a decisión fue acordada con el voto en contra del Ministro Romero, quien estuvo por rechazar el requerimiento, ya que, si bien las disposiciones impugnadas, que datan de hace más de 50 años, establecen un régimen excepcional carente de racionalidad que no se aviene con el artículo 19, Nº 2º de nuestra Constitución, pero el disidente difiere, sin embargo, en la vía para enmendar tal situación, toda vez que a su entender el procedimiento idóneo para rectificar la anomalía es por medio de la dictación de una ley que las derogue, más nunca a través de una sentencia que declare la inaplicabilidad de dichos preceptos y que, como consecuencia, haga aplicables retroactivamente disposiciones que perjudican al imputado.”

                                  Tomado de DIARIO CONSTITUCIONA.cl, Chile