EL DEBIDO PROCESO HOY EN
CHILE
Chile, 25 de julio 2022
Por
Diario Constitucional.cl /
Paula Alonso R. Universidad de Chile.
“El debido proceso, como
garantía judicial, data en su más temprana formulación del denominado “Law of
the Land” de la Carta Magna Inglesa de 1215. En su origen apuntó a generar una
suerte de pauta a la cual se adecuasen los juzgamientos, es decir, implicó los
mínimos a respetar respecto del sujeto durante su proceso. Siguiendo lo
anterior, diversos tratados internacionales reconocen, especialmente en sede
penal, catálogos de derechos que dotan de contenido tal garantía. Sin embargo,
nuestro país al adoptar tal garantía lo hizo de manera implícita en el artículo
19 n°3 inciso quinto, al tenor:
“Toda sentencia de un
órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”
1. Al referirnos al debido proceso se plantea una dificultad,
pues no se consagra de manera explícita en la Constitución de 1980, sino que la
doctrina ha consensuado que se extrae de lo dispuesto en el artículo 19 n°3
inciso quinto, ¿a qué responde dicha decisión del constituyente?
La respuesta a esa
consulta tenemos que verla considerando por un lado la fuente inmediata de la
Constitución de 1980, a saber, las Actas Constitucionales, y, por otro lado,
debe considerarse el contexto histórico de tal momento.
Sin lugar a duda, quienes
se abocaron a realizar las Actas Constitucionales y redactar la Constitución se
detuvieron a revisar el concepto de debido proceso con bastante rigurosidad. En
las Actas -101, 102 y 103- hay mucho
espacio para comprender cuál fue la discusión, en qué términos se dio aquella y
finalmente cuál mirada fue la que prosperó. Esto último, pues se discutió el
tema, decidiéndose por no hablar explícitamente de debido proceso, sino que
optar en su lugar por la expresión “justo y racional procedimiento”. La razón
se encuentra en los comentarios de los miembros de la Comisión Ortúzar, al
señalarse que:
Sergio Diez: “…la
Constitución debe establecer las garantías procesales mínimas. Se debe
introducir dentro del sistema de nuestra Constitución las reglas del “debido
proceso” y cree que ellas se podrían establecer dentro de las garantías
procesales mínimas. Estima que ello resulta indispensable, no por el hecho de
que estas garantías procesales mínimas no estén en nuestra legislación, sino
para darles jerarquía constitucional. Inclusive decirlo expresamente:
“garantías procesales mínimas”, estableciendo que la ley proveerá las demás
garantías, pero ninguna ley ni aún la relativa a la justicia vecinal, al juez
de subdelegación, pueden apartarse de las reglas procesales mínimas”.
(…)
Enrique Evans: “…cree como
el señor Guzmán que es extraordinariamente difícil señalar en la Constitución
cuáles son las garantías mínimas del debido proceso. Cree que se entraría en
una reglamentación difícil que podría ser fuente de graves conflictos el día de
mañana. Pero tampoco le atrae la idea de emplear escuetamente la expresión
“debido proceso”, porque existe toda una historia anglosajona que la puede
complicar mucho más. “…si se emplea escuetamente la expresión “debido proceso”,
tiene el temor —aunque es partidario de un texto escueto— de obligar al
intérprete, a la jurisprudencia, a los tratadistas y a los abogados, a un
estudio exhaustivo de los antecedentes, especialmente como ha señalado el
profesor Bernales, de la doctrina y la jurisprudencia anglosajona».
Otra mirada que fue objeto
de discusión fue la promovida por Don Alejandro Silva Bascuñán, quien era
partidario de, al menos, indicar los elementos que tenía el debido proceso. Tal
mirado que no prosperó fue igualmente compartida por otros miembros de la
Comisión. Visto en retrospectiva, fue una mala decisión, pues generó más
dificultades que certezas. Al no contar el debido proceso como concepto con una
determinación respecto a cuáles son sus contenidos, resulta en un concepto muy
manoseado, se le trata de llenar con elementos que no forman parte de él,
utilizándoselo como una frase cliché. Cuando no tengo claridad de qué es lo que
contiene el debido proceso, el debido proceso pasa a ser todo y nada a la vez.
A mi juicio, el debido
proceso hoy en Chile es un concepto que se ha nutrido en exceso, resultando una
hipertrofia del concepto, que lo aplica en instituciones que no corresponde.
Por ejemplo, se extiende un conflicto privado, entre particulares, cuando se
alega una vulneración al debido proceso por omitirse preguntar al particular
sobre una determinada materia. También se cae en el mismo equívoco cuando el
Estado alega vulneraciones al debido proceso.
La razón de ser se
desprende de las discusiones que se tuvieron en el seno de la mesa donde se
redactó, en contexto de Dictadura, la Constitución de 1980.
2. Pese a las
dificultades iniciales para aproximarnos al concepto de debido proceso, ¿cuáles
considera son los elementos esenciales que dotan de contenido dicha
institución?
Creo que nos hemos
enfrentado a construir el debido proceso, poco a poco. La primera pregunta que
debiésemos formularnos es si el debido proceso está concebido para ser
aplicable a cualquier tipo de conflicto o si acaso está circunscrito a los
conflictos de relevancia jurídica sometidos a decisión de un órgano jurisdiccional.
Para muchos, al no contar
el debido proceso con una conceptualización clara en la Constitución de 1980,
abarca todos los conflictos, sean públicos o privados, debiendo resolverse por
parte de instituciones con o sin jurisdicción. De ahí se habla de debido
proceso en materia administrativa, en sede de conflictos entre organizaciones
sociales, etc. Por ende, todo estaría dentro de lo que se entiende por debido
proceso.
La otra mirada es que el
debido proceso esté solamente circunscrito a la actividad jurisdiccional, es
decir, es una exigencia y un estándar de garantía fundamental que debe cumplir
el órgano jurisdiccional a favor del justiciable. De tal modo, el justiciable
tiene el derecho fundamental a que en el evento de que su conflicto llegue a
conocimiento del órgano jurisdiccional, quien imparte justicia debe cumplir con
un determinado método: el proceso, el cual debe ser debido. Estas dos miradas
responden la pregunta que muchas veces no se formula.
Respecto a quién le es
exigible el debido proceso hay dos posiciones, una posición que sigue un
criterio amplio: todo ciudadano puede exigir siempre un debido proceso a
cualquiera. Luego, una segunda posición es un criterio restringido: todo
ciudadano siempre puede exigir un debido proceso, pero solamente a los entes
que ejercen jurisdicción. Al resto de los sujetos y entes que deben resolver
puede exigírseles que actúen dentro de la legalidad, sin arbitrariedad, sin discriminación,
sin prejuicios, pero ¿les es aplicable el debido proceso o no?
Una vez que se determina
quién es el destinatario, debe formularse la siguiente pregunta: ¿Cuál es el
contenido del debido proceso? El debido proceso debe ser considerado como un concepto
jurídico univoco, es decir, aplicable a todos los órganos que ejercer
jurisdicción, entendido que se acoge la posición de un criterio restringido. No
debe distinguirse entre debido proceso penal, debido proceso civil, debido
proceso ambiental, etc., pues ello significa que no se comprende debidamente el
concepto de debido proceso, sino que se le confunde con el procedimiento. Un
ejemplo paradigmático respecto lo anterior es la garantía del principio de
inocencia, sumamente relevante y esencial en todo sistema democrático. ¿Forma
parte del debido proceso? Es un hecho que sí forma parte del procedimiento
penal, siendo quizá el principio más relevante de todo sistema procesal penal
democrático. El principio de presunción de inocencia no es aplicable al proceso
ambiental ni al de familia, por ende, considero que la presunción de inocencia
no forma parte del debido proceso. Lo anterior puede generar algún tipo de
sorpresa, pero se debe a que el debido proceso tiene una pretensión de
universalidad, es decir, que abarque a todo el proceso y, por ende, a todos los
procedimientos.
El proceso no se
clasifica, sino que lo clasificable son los procedimientos. El proceso es una
forma de resolver los conflictos, y es dentro de esa forma que deben
establecerse elementos básicos: por ejemplo, un juez imparcial, un juez
natural, la posibilidad de dar argumentos (ser escuchado), la posibilidad de
presentar elementos probatorios para sustentar la posición, y que ello sea
objeto de una respuesta por parte del ente llamado a resolver, caracterizado
por el ejercicio de la jurisdicción, dentro de un plazo medianamente razonable.
Pueden
incorporarse elementos, pues hay conceptos muy vinculados al debido proceso,
mas no cabe confundirlos. Por ejemplo, la tutela judicial efectiva, que según
Bordalí[1]opera antes del debido, abarca el concepto
del derecho fundamental a concurrir ante un órgano jurisdiccional. El debido
proceso operaría después. Sin embargo, para algunos la tutela judicial efectiva
se extiende hasta la ejecución.
En términos generales,
sigo la clasificación de la profesora Carbonell y el profesor Letelier,
que distingue entre los elementos que forman parte del debido proceso,
distinguiéndolo de los elementos del órgano jurisdiccional y del proceso
propiamente tal. Es atractiva tal clasificación pues sigue una mirada
minimalista (no en el sentido de desnutrido), es decir, apunta hacia un
concepto aplicable a todos los procedimientos, entendida la pretensión
universal o global del debido proceso.
3. Es un hecho que hoy en
día diversos tribunales en diversas instancias se pronuncian respecto del
debido proceso extendiendo su contenido y alcance hacia ámbitos que, según un
concepto más bien unitario de debido proceso, le exceden ¿Qué riesgos entraña
esta práctica?
Como el concepto de debido
proceso ha sido tan manoseado y utilizado indiscriminadamente por operadores
jurídicos dada su hipertrofia que le llena de elementos que no lo componen,
ocurre que se ejercen peticiones ante tribunales, sea vía acciones constitucionales,
demandas, etc., donde el fundamento que se invoca es el debido proceso, pero el
argumento en realidad supone la vulneración de otras garantías fundamentales.
Por ejemplo, cada vez que
se alegue la vulneración de la garantía fundamental del principio de presunción
de inocencia, es altamente probable que se invoque en la argumentación una
vulneración del debido proceso. Muchas veces se escuchará a operadores del
sistema jurídico hablar de debido proceso cuando en realidad quieren hablar de
otra cosa, por ejemplo, el rechazo a la arbitrariedad.
Si entendemos que
actualmente el debido proceso se contempla en el artículo 19 n°3 CPR a través
de la locución “justo y racional procedimiento”, será sorprendente observar que
tal garantía no es susceptible de la acción constitucional de protección.
El problema es
que, dado que no hay claridad conceptual, se intenta hablar de debido proceso,
dada la atractividad del concepto, para expresar algunos elementos que no
corresponden. Como no se tiene claridad respecto de a quién se puede exigir, ni
queda claro su contenido, pasa a ser un concepto que se tiene por sabido, pero
que al detenerse implica un verdadero desafío el conceptualizarlo.
Hay conceptos que uno
utiliza a diario, y al analizarlos con algo de detención se da cuenta de que en
realidad los mal utiliza, pues no son aplicables a esas situaciones.
4. ¿Cuáles son los
desafíos que debiesen ser abordados para lograr una reconceptualización del
debido proceso logrando un concepto unívoco e integrador de sus elementos?
Primero, el
debido proceso debe dejar de ser un concepto que se dé por sabido, pues en
tales casos pasa a ser un concepto que cada cual crea, teniéndose
interpretaciones propias y llenándose de contenido según aquello resulte
favorable a los propios intereses. Cuando mis intereses sean vulnerados alegaré
que no se cumplió con los estándares básicos del debido proceso, mientras que,
si mis intereses no fueron vulnerados y se logró un resultado favorable, diré
que no se vulneró el debido proceso. Se recurre al concepto de debido proceso
para una u otra posición, cuando en muchas de las situaciones no es aplicable.
El desafío está en
determinar una respuesta clara a ambas preguntas: por un lado, a quién es
exigible el estándar que constituye el debido proceso, y, por otro lado, cuál
es su contenido.
Fíjese cuando una persona
es objeto de un control de identidad y sin ningún tipo de indicio registran su
vestimenta o vehículo hallando algo, tal labor efectuada por el órgano estatal
(las policías) no implica un ejercicio de jurisdicción. Al realizarse tal
investigación de manera ilegal y arbitraria, igualmente se invoca en muchos
casos el debido proceso. Pero en tal caso no hay proceso, no hay juez que haya
intervenido en ello. ¿Puede hablarse de debido proceso? Existe arbitrariedad,
abuso de poder, ilegalidad, entre otros elementos. ¿Por qué además se agrega
una vulneración del debido proceso? Son errores que se cometen comúnmente, y es
que el lenguaje nos traiciona. El aporte que puede darse desde la academia es
incitar a reflexionar respecto de conceptos que tenemos por sabidos, pues al
detenernos en ellos es sorprendente que la forma en que se dialoga desde la
óptica jurídica muchas veces es incorrecta.
5. Ahora bien, el Borrador
de Nueva Constitución propuesto contempla la consagración expresa de tal
garantía en el artículo inicial del capítulo titulado “Sistemas de Justicia”,
¿qué opina de la formulación propuesta?
Es una formulación
atractiva, porque permite de manera razonada entender que la mirada sobre el
debido proceso la propuesta constitucional es adecuada.
Antes, la
Comisión de Sistemas de Justicia (Comisión n°6) en un primer borrador
estableció un catálogo de garantías del proceso penal, donde al final de la
norma (art. 15 suprimido del segundo informe de la Comisión) se hacían
aplicables tales garantías a todos los procedimientos. Con ello se cometía un
error garrafal al perpetuar la confusión de que las garantías procesales
mínimas (normas del debido proceso) son aplicables a todo procedimiento, sea
judicial o administrativo.
Desde una
mirada técnica la propuesta es favorable, pues hace una toma de posición
respecto de que el debido proceso es una institución que está íntimamente
vinculado al concepto de jurisdicción. En segundo lugar, también deja fuera el
párrafo que confundía el ámbito de aplicación del debido proceso a
procedimientos administrativos, es decir, no jurisdiccionales. En tercer lugar,
distingue el debido proceso de la tutela judicial efectiva. En cuarto lugar,
establece que, al vincularse el debido proceso a la jurisdicción, están
encargados de tal labor los tribunales de justicia.
Una crítica a la
regulación dice relación con el órgano administrativo encargado, entre otras,
de la labor de designación de jueces. En el artículo 347, relativo al Consejo
de Justicia, se establece que en caso de cesación de un miembro que lo integra,
la remoción debe respetar las garantías de un debido proceso. ¿Tal remoción
tiene carácter judicial o administrativo? En la propuesta de Nueva Constitución
se hallan dos menciones expresas al debido proceso, una en el artículo 307 que
abre el Capítulo IX sobre Sistemas de Justicia, y la segunda en el artículo 347
mencionado. Si el procedimiento de remoción seguido por el Consejo de Justicia
es administrativo, existirá una contradicción normativa, quedando un resabio de
la teoría que hace extensible el debido proceso a sede administrativa. Si tal
procedimiento es jurisdiccional no hay contradicción, pero sería redundante
mencionar que debe ajustarse al debido proceso. La forma en que aquello se
resolverá es materia de ley.
Al final del texto de la
profesora Carbonell y el profesor Letelier sobre el debido proceso, hacen
referencia a cómo se ha ido aplicando en sede administrativa el concepto de
debido proceso. El problema esencial en ello es que la Administración no cumple
labores jurisdiccionales, sino que otras, sujetándose a principios básicos como
legalidad, no arbitrariedad, no discriminación, entre otros. ¿En ellos se
incluye el debido proceso? Para muchos sí, pero entendido que el debido proceso
está más bien vinculado al área jurisdiccional, pareciera que la sede
administrativa se está apropiando de conceptos que no son propios de su área.
Ello debe ser un llamado de atención.”